A ação de embargos de terceiro tem por parte ativa legítima aquele que não sendo parte no processo, sofre constrição judicial sobre seus bens. Não se presta para aquele que, incluindo no feito na fase executiva, visa alegar sua ilegitimidade de parte na execução, posto que, a esta altura, já é parte.

A ação de embargos de terceiro é incidental, tem natureza constitutiva negativa porque visa desconstituir a constrição judicial, e, por conseguinte, exige como condição para sua propositura que o embargante, já na petição inicial, faça prova do arresto ou penhora sobre bem de sua propriedade ou posse, não sendo suficiente a mera turbação da posse.

Na ação de embargos de terceiro incidental à execução o embargado é necessariamente o exeqüente, a quem a constrição judicial aproveita, ainda que a penhora recaia sobre bem indicado pelo devedor da ação principal.

O prazo para interposição dos embargos de terceiro é de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Na petição inicial dos embargos de terceiro, além de obedecer os requisitos no art. 282 do Código de Processo Civil, o embargante deve ainda fazer prova, ainda que sumária, de sua posse, facultandose que tal prova seja feita em audiência, devendo a peça vestibular vir acompanhada, desde logo, do rol de testemunhas.