Conforme entendimento jurisprudencial, é suficiente, para fundamentar a aplicação do direito penal mínimo, a presença de um dos seguintes elementos: mínima ofensividade da conduta do agente, ínfima periculosidade da ação, ausência total de reprovabilidade do comportamento e mínima expressividade da lesão jurídica ocasionada.

A coculpabilidade, expressamente admitida na lei penal como uma das hipóteses de aplicação da atenuante genérica, consiste em reconhecer que o Estado também é responsável pelo cometimento de determinados delitos quando o agente possui menor autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, especificamente no que se refere às condições sociais e econômicas.

A teoria constitucionalista do delito, que integra o direito penal à CF, enfoca o delito como ofensa, concreta ou abstrata, a bem jurídico protegido constitucionalmente, havendo crime com ou sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico relevante.

Idealizado por Günther Jakobs, o direito penal do inimigo é entendido como um direito penal de terceira velocidade, por utilizar a pena privativa de liberdade, mas permitir a flexibilização de garantias materiais e processuais, podendo ser observado, no direito brasileiro, em alguns institutos da lei que trata dos crimes hediondos e da que trata do crime organizado.

O abolicionismo, ou minimalismo penal, prega a eliminação total, do ordenamento jurídico penal, da pena de prisão como meio de controle social formal e a sua substituição por outro mecanismo de controle.