O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade do exercício da função normativa por agências reguladoras criadas sem prévia menção na Constituição.

O exercício do poder normativo pela agência reguladora impede que o Poder Legislativo venha a exercer a função legislativa sobre a mesma matéria, em razão do princípio da especialidade.

É passível de enfrentamento por meio de recursos hierárquico impróprio do interessado dirigido ao órgão público ao qual se vincule a agência reguladora, bem como por meio da edição de decreto regulamentador do Chefe do Poder Executivo.

Seu fundamento encontra-se na técnica da deslegalização, por meio da qual o legislador, por sua própria opção, estabelece que certas matérias deixarão de ser tratadas por lei, passando à seara do ato administrativo normativo.